繼承的順位

爸爸過世，小孩及媽媽共同繼承爸爸的遺產，這個基本觀念大家應該都明白，但如果細問: 小孩及媽媽都是第一順位繼承人嗎？這個問題能正確回答，才代表繼承觀念正確，反之則很容易陷入誤區，甚至釀成悲劇。以下讓律師舉個實際案例娓娓道來，並藉此案例公布答案。

小明是獨子，大學畢業後被爸媽送去美國進修中，爸爸正值壯年卻意外過世，留下台北一間房子及一些存款，小明想說自己在美國唸書不方便繼承，先讓媽媽一人繼承，以後媽媽的遺產自然還是都會留給小明，與媽媽商量後，小明於三個月內向法院辦理了拋棄繼承。

聰明的你，看到這裡是否已聞到悲劇的味道呢? 

是的，先回答前面的問題，在此案例中只有小明是第一順位繼承人，媽媽的身分是配偶當然有繼承權，但觀念上不屬於任何順位的繼承人，而是先確認由何順位繼承，配偶再與該順位共同繼承。也就是說，第一順位的小明如果確定要繼承，媽媽會與小明共同繼承，但第一順位的小明一旦拋棄繼承，我們就需依序找第二、三、四順位的繼承人，來與媽媽共同繼承。 

本案例無第二順位繼承人，最後確認應由第三順位的姑姑與媽媽共同繼承，悲劇就是姑姑與爸媽是冤家，後續關於遺產分割爭執不斷。 

本件小明與媽媽誤以為二人都是第一順位繼承人，才會認為小明拋棄繼承就會全歸媽媽一人繼承。類似此種誤解而後悔莫及的事，在繼承時可說層出不窮，有機會再繼續分享給各位，再會。

繼承農地是否須繳納遺產稅？

一、  該農地如果是被繼承人繼承而來，且被繼承人繼承時該農地已納遺產稅，則依被繼承人持有該農地期間長短，可按遺產及贈與稅法第16條第10款、第17條第1項第7款分別享有不計入遺產總額或部分比例自遺產總額扣除之優惠。

二、  該農地如果由繼承人自承受起繼續作農業使用，則依農業發展條例第38條第1項規定，該農地及地上農作物之價值均免徵遺產稅，但於列管五年內需繼續作農業使用，否則可能被追繳應納稅賦。

參考法條：

左列各款不計入遺產總額：…十、被繼承人死亡前五年內，繼承之財產已納遺產稅者。(遺產及贈與稅法第16條第10款)

左列各款，應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅︰…七、被繼承人死亡前六年至九年內，繼承之財產已納遺產稅者，按年遞減扣除百分之八十、百分之六十、百分之四十及百分之二十。(遺產及贈與稅法第17條第1項第7款)

作農業使用之農業用地及其地上農作物，由繼承人或受遺贈人承受者，其土地及地上農作物之價值，免徵遺產稅，並自承受之年起，免徵田賦十年。承受人自承受之日起五年內，未將該土地繼續作農業使用且未在有關機關所令期限內恢復作農業使用，或雖在有關機關所令期限內已恢復作農業使用而再有未作農業使用情事者，應追繳應納稅賦。但如因該承受人死亡、該承受土地被徵收或依法變更為非農業用地者，不在此限。(農業發展條例第38條第1項)

證券交易法參考案例

修正前證交法第一百五十七條之一第四項規定，第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。而主管機關行政院金融監督管理委員會於九十五年五月三十日訂定發布之證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第四條規定，前二條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日，以日期在前者為準。其立法理由為：重大消息之發生與經過有許多時點，為求明確，明定其成立時點，以日期在前者為準。另本條對於重大消息之認定係參酌美國聯邦最高法院之判決，包含初步之合併磋商（即協議日）亦可能為重大消息認定之時點。依此規定，可知修正前證交法第一百五十七條之一第一項所謂獲悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息，係指獲悉在某特定時間內將成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定成立或已為確定之事實為必要。(最高法院102年度台上字第123號民事判決)。

專利撤銷確定後衍生之爭議

問題：

發明專利權人甲授權乙實施A專利，約定乙依據銷售之物品數量，有按件給付權利金予甲之義務。嗣後A專利因不具進步性要件遭撤銷專利確定，則乙於撤銷確定前已給付甲之權利金，是否可依不當得利法律關係請求甲返還？

解析：

以下引用司法院101年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第6號，有兩說，研討結果多數認為不成立不當得利。

甲說：成立不當得利。

理由：

無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律之原因，而其後已不存在者，亦同（民法第 179  條）。系爭專利經第三人向智慧財產局舉發，智慧財產局審定結果，認系爭專利不具進步性，並作成專利舉發成立之行政處分，撤銷系爭專利確定在案。因專利授權契約係以專利權有效為前提，系爭專利業經舉發撤銷而自始無效，故渠等間之授權契約，自應失效。職是，系爭專利權人甲於專利撤銷確定前，自被授權人乙處取得之授權金，依據民法第 179  條後段規定，可認甲可收取授權金之法律上原因，嗣後已不存在，致乙受有損害，且甲所受利益與乙所受損害間，兩者具有直接因果關係，乙自得請求甲返還不當得利。

乙說：不成立不當得利。

理由：

（一）授權與讓與性質不同

所謂專利授權者，係指授權人將專利權全部或一部授權被授權人，被授權人於被授權之範圍內，享有關於該被授權範圍內之專利權。準此，專利授權與專利權讓與並不相同，因被授權人未終局取得專利權人之資格或地位，其僅有實施專利之權利。是專利授權人之主要義務在於專利授權期間，使被授權人可依據授權契約實施專利權，專利授權人無移轉專利權予被授權人之義務，倘被授權人於授權期間，授權人本於專利授權契約之本旨，使被授權人得依約實施專利權，縱使專利權嗣後經舉發撤銷確定，致專利權自始不存在而無法繼續實施專利權，然並非以自始不能之給付為契約標的者，在專利權未經撤銷確定前，當事人間之授權契約應屬有效，被授權人於其實施專利權期間，自應依約給付授權金。

（二）專利授權契約為雙務有償契約

甲依據專利授權契約有將系爭專利授權予乙實施之義務，作為乙製造與銷售產品之技術，而乙依據銷售之物品數量，有按件給付權利金予甲之義務，是給付權利金與系爭專利權之授予，兩者有對價關係，系爭專利授權契約為雙務有償契約。而發明專利權經撤銷確定者，專利權之效力，固視為自始即不存在（專利法第 73 條第 2  項）。然反面解釋，發明專利雖有應撤銷之事由，惟發明專利權未經撤銷確定前，其權利屬未確定之狀況，難以遽斷為無效。職是，發明專利權未經撤銷確定前，被授權人已實施該專利權以製造與銷售產品，並取得營業利益，倘事後以專利權遭撤銷為由，請求專利權人返還授權金，等同無償使用專利權人所提供之技術，則被授權人行使權利或履行義務，不合誠信原則甚明。

（三）專利權人依據授權契約有受領授權金之權利

專利授權為雙務契約，專利之實施與授權金之給付有對價關係，乙給付授權金與甲提供製造技術，兩者依其經濟上之交換目的，構成授權契約之整體，其不可分離。故縱使系爭專利嗣後經撤銷確定在案，然當事人事實上均已依約履行義務，則給付與對待給付應一併觀察計算。倘乙所支付之授權金與甲提供之技術相當，符合系爭專利授權契約之本旨，自難謂甲受領授權金獲有不當得利。職是，甲依據系爭專利授權契約之法律關係，收受乙因實施系爭專利所支付之授權金，該給付有法律上之原因，而乙亦因使用甲提供之技術而獲有利益，系爭專利雖事後遭舉發撤銷，惟不影響當事人間授權契約之效力，且乙於交付授權金予甲時，甲係將當時有效之專利技術及專利權授予乙使用完畢，已完成對待給付，故甲受領授權金有法律上之原因，不成立不當得利。

發明專利之進步性要件

進步性為可專利要件之一，專利訴訟之被告常以專利缺乏進步性為由，主張撤銷原告專利，專利若經成功撤銷，被告即可脫免專利侵權責任。就專利進步性之認定，提供最高法院的一則判決供參考：「按發明為所屬技術領域中具有通常知識者依據申請前之先前技術所能輕易完成者，該發明即不具進步性。惟進步性之判斷應就申請專利之發明整體為之，非僅針對個別或部分技術特徵。若該發明所屬技術領域中具有通常知識者依據先前技術，並參酌申請時之通常知識，顯然可能促使其組合、修飾、置換或轉用先前技術而完成申請專利之發明者，應認該發明不具進步性。而二件以上之先前技術與申請專利之發明屬相同或相關之技術領域，所欲解決之問題、功能或作用相近或具關連性，且為申請專利之發明所屬技術領域具通常知識者可輕易得知，而有合理組合動機，且申請專利之專利技術內容，可為該等組合所能輕易完成者，則該等先前技術之組合可據以認定該申請專利之發明不具進步性。」(最高法院102年度台上字第427號判決)。

繼承的基本觀念

1.      確認繼承人：

先依民法第1138條的順序確認法定繼承人，法定繼承人可於知悉繼承時起三個月內向法院聲請拋棄繼承，同順序之繼承人全部拋棄繼承後，才會輪次順序之人繼承。確認出繼承人後，各繼承人則依民法第1141、1144條之比例定其應繼分。

2.      分割遺產：
      繼承開始時起，所有遺產即歸全體繼承人公同共有，因此，確認繼承人後，剩下的只有分割遺產的問題。最常見的誤解是在分割遺產階段，有某繼承人人決定「拋棄其權利」，其實正確說法應是該繼承人「同意不分配取得任何遺產，而將其應分得部分由其餘繼承人分配」。因為該繼承人仍具有繼承人的地位，所以該繼承人的自願不分配可能構成詐害債權，其餘繼承人多取得的遺產可能遭債權人主張撤銷。另外，若被繼承人有負債，依法全體繼承人對繼承負債應連帶負責，但責任以繼承所得遺產為限，此時，該自願不分得任何遺產的繼承人，仍需對繼承負債連帶負責，也就是被繼承人的債權人仍可向該自願不分得任何遺產的繼承人追討繼承債務。

關於「戶籍」，應注意的法律風險

戶政事務所負責掌管戶籍登記相關事項，各種法律文書的法定送達地址，往往先以戶籍地址為準，故對此宜謹慎，盡量維持戶籍登記的正確性，以免喪失權益，甚至誤觸刑責：

1.支付命令：
支付命令若已於三個月內送達債務人，而債務人於收受送達後20日內若未提出異議，則支付命令將確定，且與確定判決有同一效力，債務人即確定應給付支付命令所載之金額。實務常見事實是債務人已經遷移他處，但未變更戶籍地，當支付命令送達戶籍地而無人收受時，郵差會將支付命令轉送轄區警局寄存，並製作送達通知黏貼於戶籍地門口，如此經過10日即生送達效力，也就是法律上擬制支付命令已送達債務人，因債務人未居住戶籍地，往往無法於寄存送達生效後20日提出異議，致支付命令確定，而負擔莫須有的債務。質言之，避免之道是戶籍地應設於實際居住地，或在戶籍地找人隨時注意代收信件。

2.妨害兵役：
除了維持戶籍正確外，更應注意遷移戶籍時若仍有兵役問題，應通知原戶籍地的兵役課已經遷移戶籍，讓各種兵役通知轉送新戶籍地，否則兵役課仍會將兵役通知送舊戶籍地，造成兵役通知無法送達役男的結果，更會構成妨害兵役罪，尚未除役的男性們不可不慎。

「辦理拋棄繼承」與「協議拋棄繼承權利」截然不同，且影響重大

案例事實：

甲、乙是兄弟，共同繼承父親遺留的一筆土地，甲、乙皆未於父親過世後三個月內至法院辦理拋棄繼承；因甲在外有大筆負債，因此委由代書訂立遺產分割協議書，協議甲無條件拋棄該筆土地的繼承權，將該筆土地全由乙繼承，登記給乙；甲之債權人丙認為甲、乙此舉是詐害丙之債權，起訴撤銷過戶給乙之登記，有無理由？

解答：

甲、乙對該土地原各有一半權利，無條件全登記給乙，等同幫甲脫產，丙主張撤銷登記有理由。

沈律師詳細說法：

1.    先決定繼承人：

甲、乙是第一順位繼承人，若未於繼承開始起三個月內至法院辦理拋棄繼承，則甲、乙確定成為父親之繼承人，父親所有的遺產於父親過世時起，已經歸全體繼承人公同共有，因此該土地甲、乙各有一半權利。

2.    分割協議的效果：

確定該土地歸甲、乙共有後，接下來才有如何分割共有土地的問題，甲、乙可協議以任何方式分割，甚至全部分割給甲或全部分割給乙單獨所有，皆無不可，地政機關只要確認分割協議書確實是由全體繼承人甲、乙共同簽署，即會依協議內容辦理登記。

3. 「辦理拋棄繼承」與「協議拋棄繼承權利」截然不同：

然而，分割協議書上寫明甲拋棄對土地的繼承權，實質意義與甲於父親過世三個月內至法院辦理拋棄繼承的法律效果截然不同，倘若甲依法至法院辦理拋棄繼承，則甲溯及於父親過世時自始即非繼承人，僅剩乙單獨繼承，此時根本沒有協議分割遺產的問題。因此，分割協議書上寫明甲拋棄對土地的繼承權，實質意義是甲繼承取得該土地共有權後，無條件放棄已取得之權利，並將該土地權利無償讓與給乙。

4.    甲、乙繼承父親遺留土地後，甲將其土地共有權無償讓與給乙，詐害丙之債權：

分割協議書寫明甲無條件拋棄該筆土地的繼承權，將該筆土地全由乙繼承，登記給乙，然依前述，名為拋棄，實為無償讓與；若甲無其他財產可清償對丙之債務，則甲無償讓與行為將侵害債權人丙對甲求償的權利，因此，丙主張依民法第244條第1項撤銷登記為有理由。

法律問答：關於親子監護

網友詢問：
目前與配偶分居中，並未離婚，是否可爭取監護權？
沈律師答覆：
您好!若夫妻分居已達六個月以上，可依民法第1089-1條規定，向法院聲請由一方單獨行使監護權。法院會參酌下附民法第1055-1條以決定監護權歸屬：
「法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：
 一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。
二、子女之意願及人格發展之需要。
三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。
四、父母保護教養子女之意願及態度。
五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。
六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。
七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。
前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之。」
綜上，建議您向法院提出聲請定監護裁定前，先依上述注意事項，加強各項條件以說服法官將監護權交給您。
以上若有未盡之處，歡迎來信或來電詳細討論。

法律問答：關於勞動基準法

網友問：
 在公司工作已一年多仍在試用期，因工時太長(每天早上八點多工作至晚上七八點才能下班)，想離職是否要提前30日預告？ 
沈律師回覆：
您好!勞基法並無試用員工的規定，若公司以試用期為由給您低於正常員工的待遇，已違反勞基法；另外，如果公司要求超時工作、未照實登記工作時數或加班未給予加班費，也都可能違反勞基法；綜上，就公司違反勞基法的部分，除了可向勞工局申訴，令公司改善外，並可以此為由不經預告(工作一年多，預告期間應為20日)終止勞動契約。
以上若有未盡之處，歡迎來信或來電詳細討論。

夫妻財產分配的迷思

夫妻雙方因相愛而結合，當雙方沉浸於愛河的甜蜜中時，往往認為談到金錢即顯庸俗，不願或不知將財產現況及將來分配方式預先明定，以免夫妻將來感情生變時，難以遵循處理而生爭端。從而，絕大多數的夫妻，其婚後財產制因未以契約明定而必須依「法定財產制」來處理，故明瞭「法定財產制」的規則實為夫妻離婚時分配財產的重要前提。基此，本文特將常遭誤解的「法定財產制」規定視為迷思，提出供分享參閱：

1.夫妻婚後財產原則上並非共有財產：
「法定財產制」首將夫妻財產分為婚前財產及婚後財產，但不論是婚前財產或婚後財產，均仍歸各自所有。例外狀況是雙方另明確約定某特定財產為共有財產，或雙方出資共同購買的動產或不動產，才屬於共有財產。

2.剩餘財產分配時的平均分配，並非指所有婚後財產自動成為雙方各有半數產權：
例如夫婚後購買一處房地，離婚時現值1000萬元，另有婚後賺取之現金2000萬元，妻離婚時則無剩餘任何婚後財產。此例常見的誤解是妻往往以為夫應將房地半數產權登記給妻，另將現金半數分配給妻，才符合規定。正確的解讀卻是妻有請求分配剩餘財產的權利，此權利是一種金錢請求權，而非實物分割的權利；換言之，妻只有請求夫分配婚後剩餘財產總額3000萬元半數即1500萬元的金錢請求權，而不能直接要求取得房地半數產權，該房地於離婚後仍屬夫單獨所有。

3.妻婚前貸款購屋，要求婚後夫妻共同繳房貸，離婚時夫實質上無法要回全部代繳房貸：
例如：妻婚前貸款購屋登記於妻名下，並要求婚後夫妻共同繳納房貸。此種情形，離婚時夫通常知道妻婚前購買的房屋不納入剩餘財產分配，無法對房屋有所請求，但常認為要回全部代繳房貸應屬合理。此想法不完全正確，蓋依民法第1023條第2項，夫固然可請求妻償還全部代繳房貸，但妻償還該代繳房貸後，夫之婚後財產亦同額增加，結果將影響夫妻剩餘財產差額之計算，計算結果夫要回之代繳房貸並不能全額入口袋，有半數會因夫妻剩餘財產分配的結果又回到妻的口袋。

詐欺被害者？還是加害者？

案例：甲因透過人力銀行網站尋找工作，而與自稱「劉先生」之男子取得聯絡，該男子致電甲相約面試司機之工作，並對甲表示應徵工作須提供個人存摺影本、提款卡、密碼等，確認該帳戶是否為問題帳戶云云，甲乃將銀行提款卡、密碼交付劉男使用。數日後均無回音，甲再打電話已找不著劉男，甲發覺不對欲找銀行掛失提款卡，銀行告知已被列為警示帳戶。甲自認受詐騙，乃報警處理，警方卻將甲移送法辦。最終，甲被以幫助詐欺判刑，還要賠償數名受詐騙集團詐騙，而將金錢匯入甲銀行帳戶之受害者之損失。

上述案例在社會上幾乎每天都在發生，自認是受害者的甲，萬萬想不到自己會變成加害者，其初出社會，前途卻已蒙上一層陰影，因為犯案前科將跟隨其一輩子。這確實是很嚴重的社會問題，司法實務如此認定方式是否對詐騙橫行問題的解決有幫助，殊值懷疑，可能只是憑添無數無辜的年輕人因涉世未深而背上前科，真正隱身幕後的詐騙集團卻依然逍遙法外。

撇開深層的刑事司法政策不談，在現行的實務運作下，萬一不小心遇到類似甲的遭遇，究竟該如何自保，才是本文的目的。

首先要釐清，刑事程序在警察問案時已經展開，然後是檢察官決定是否起訴？起訴後則進入法院程序，由法院判斷被告是否有罪？罪刑輕重等。

再者，認定被告有罪需要證明構成要件主觀部分及客觀部分皆該當，就幫助詐欺罪而言，客觀部分就是甲將提款卡、密碼等交給詐騙集團劉男使用，劉男詐騙其餘受害者，使其將金錢匯入甲之帳戶，劉男再持提款卡、密碼將款項領走。因此，甲之提供提款卡、密碼的行為的確對整個詐欺過程提供有力的幫助，完全該當於幫助詐欺之客觀構成要件。

而主觀購成要件是幫助詐欺之故意，實務常見以甲係成年人，對於追求工作而將個人金融卡、密碼交付他人之風險，自屬知悉，足徵被告當時主觀上確知悉如將帳戶資料交付陌生人使用，自己即無法控制他人將該帳戶資料用於不法用途，而預見到此一風險，然基於為求獲得該工作利益之期待，執意將金融卡及密碼交付他人運用，而容任此一風險實現，是其主觀上有幫助詐欺之不確定故意至明等語，就認定為該當，這部分幾乎無爭辯餘地。

容易誤觸法網的藥事法規

案例：甲想兼職網拍賺錢，想到上次去韓國觀光時當地頗流行瞳孔放大片，便批發回台上網販售，銷路頗佳，甲多次聯絡韓國廠商郵寄補貨進台灣。不久，警察竟找上甲，甲犯何罪？

首先，要先認識所謂「瞳孔放大片」是屬於醫療器材，應受藥事法的規範。

甲所犯係藥事法第八十四條第一項未經核准擅自輸入醫療器材罪，及同法條第二項明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣罪。

另外，甲在網路販售醫療器材的行為亦屬違法，衛生署可以依藥事法第九十二條規定處以新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。

時下網路購物盛行，各購物網站亦會規範會員勿販賣藥品或醫療器材。然而醫療器材種類繁多，包括隱形眼鏡、繃帶、護膝等都歸類為醫療器材。從事網拍時若未注意，網友可能輕則被處罰鍰，重則被判刑，不可不慎。